平野・亀本・服部『法哲学』（４３）
今回は、第5章 法的思考 第1節 法的思考とは何か 第５項 制定法主義と判例法主義 の続きである。
前回ふれたレイシオ・デシデンダイratio decidendi（判決理由）とオービタ・ディクタobiter dicta（傍論）に関しては、本書コラムでも取り上げており、興味深い裁判事例もあるようだが、ここではとりあげないで先に進もう。
いろいろな用語が出てくる。ルール、一般基準、原理、一般条項、政策など。それぞれ説明はあるが、意味不明でよく分からない。すべて省略しようかとも思ったが、何が分からないのかメモしておく。
後半で、本書を離れて、「法的正当化における法原理の位置」（平野仁彦）という論文をみる。こちらは明快で、参考になる。
ルール、一般基準、原理
アメリカ法学ではニューディール期以降、法規範の種類には、要件・効果が比較的明確なルールの他に、「一般基準」（standard）や「原理」（principle）があることが強調されるようになった。これは、国家が法を用いて積極的に社会政策に乗り出す際に必要な、柔軟な処置に対する法学面での対応であった。
「法規範」については、第２章第１節で、次のような説明があった。
法規範の多くは、典型的には「ＡならばＢ」、即ち一定の要件事実に対して一定の法律効果が帰属させられるべきことを指図するという、いわゆる「条件プログラム」の形での規定方式をとっている。このタイプの法規範は、法準則（法ルール、法規則）と呼ばれており、制定法の条文の多くは、この意味における法準則である。このように予め定立された一般的な法準則を、過去に起こった具体的事実に適用することにより、事案を公正に処理する特殊な思考技術が、法的思考（リーガル・マインド）と呼ばれるものである。（法とは何か（２） 法は強制秩序なのか？ 参照）
法規範には、このような法ルール（法準則）の他に、「一般基準」や「原理」があるというのである。
次の「柔軟な処置に対する法学面での対応」がどのようなものであったのか知らないが、先に進もう。
「一般基準」とは、当該問題に関して法的判断を下す際に考慮すべき一連の観点は列挙するが、それぞれの観点の比重をどうするかは、個々の事例に応じて、その問題に関して処理する権限を有する人または機関の裁量に任すような規範である。各種の規制を行う行政法規範には、そのような種類のものが数多く含まれている。
「一般基準」がどういうものであるか、具体的な例を挙げることが出来なければ、十分に理解しているとは言えないだろう。よく分からないのだが、a,b,c…の各要素を考慮して、総合得点を出し、80点以上だったら、罰金100万円に処す、というような条文を指して言っているのだろうか。この意味では、後に出てくる「一般条項」とは意味が異なる。
「原理」とは、要件・効果が明確でない点では、一般基準と同様であるが、一般基準よりももっと抽象的で、他の考慮すべき事情がなければ、どのような取り扱いをすべきかを指示する規範である。逆に言えば、他の考慮すべき事情があれば、具体的取り扱いは、それらの事情を比較衡量して判断しなければならないということである。従って、原理は「できるだけ何々せよ」という構造をもつ規範だと考えてよい。原理の例としては、（他の事情が等しければ）「何人も自己の不正から利益を得てはならない」とか、（他の事情が等しければ）「危険な製造物の生産者は、その製品の消費者または使用者に対して特別の責任を有する」といったものが挙げられる。
この説明はどうもピンとこない。「他の考慮すべき事情がなければ、具体的取り扱いは、それらの事情を比較衡量して判断しなければならない」というような優先順位の低い規範が、「原理」と呼ばれるにふさわしいだろうか。また「できるだけ何々せよという構造」というときの「構造」とは何だろうか。また例として挙げられている「何人も自己の不正から利益を得てはならない」が、「できるだけ何々せよ」という構造をもつとは、どういう意味なのだろうか。
これらのルール以外の規範は、判例法の中にも、制定法の中にも見出すことができる。また現在では、英米法においてだけでなく、大陸法においても、その役割が強調されるようになっている。わが国では、法の一般原則と呼ばれるものや制定法上の一般条項、あるいは憲法の人権規定などが原理の構造を持つ規範に相当しよう。
最後のアンダーラインを引いた部分の原理の説明と、先ほどの原理の説明では、「原理」の意味が異なるように思われる。
一般条項
一般条項は、いろいろなルール（規則、法）の解釈や制定に、非常に有効な考え方であると思うが…。
一般条項という概念は、我が国の法律家の間でも頻繁に用いられ、その大体の概念については一致があるが、その厳密な定義となると容易ではない。民法学の例で言えば、信義則（民法第1条第2項）と権利濫用法理（同第1条第3項）とが一般条項であることに異論はない。しかし、公序良俗違反（同第90条）や不法行為（同709条）の規定となると、それが一般条項であるかどうかについては完全な一致は存在しない。
信義則：権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない。（民法第1条第2項）
権利濫用法理：権利の濫用は、これを許さない。（同第1条第3項）
公序良俗違反：公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。（同第90条）
不法行為：故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。（同709条）
これらの規定が「一般条項」であるか否か。「一般条項」がどういうものかの説明なしに、これらの規定が一般条項である／ないと言われても、はてな？である。
その理由の一つは、後2者が、前2者と同様、適用範囲の非常に広い条文であるが、前2者と異なり、要件と効果がはっきりと定められているルールの構造を持っているということである。信義則と権利濫用の条文は、すべての私法関係に適用されうるから、私法の中で最も一般性の高い規範だとは言えるが、ほとんどすべての条文は抽象的一般的な文言で表現されているから、一般性の程度や適用範囲の広さのみに着目して、一般条項を明確に定義することはできない。
要件・効果が明確なルールは、一般条項ではないようだ。また、一般性の程度や適用範囲の広さのみで、一般条項が定義されるのでもない。
しかし、要件効果の構造を持っているから、あるいは少なくとも、その構造の一部を構成するものであるかどうか、という点のみを基準に、普通の法ルールから一般条項を区別することができるであろうか。もちろん、それだけでは、一般条項と原理を区別できない。だがそれは一般条項が、本文に定義した意味で原理であることもあるというだけで、それほど本質的な問題ではない。
この文章は何を言っているのだろうか。どうも「要件効果の構造を持っているか否か」のみで定義されるものではないようだ。「一般条項は…原理であることもあるというだけで、それほど本質的な問題ではない」、一般条項は「原理」でないこともあるようだ。でもそれは本質的な問題ではないという。…「本質的な問題」とは何か。またそもそも「一般条項」とは何か。
わが国の民法学に射程を限定してではあるが、広中敏雄は、一般条項に関し注目すべき見解を提出している。それによると、一般条項は本来、明確な要件効果の構造を持つ他の条文も適用できる状況において、その条文の適用から導かれる結論を逆転するために用いられるべきものとされる。広中によると、信義則や権利濫用法理という一般条項は、そのような形で裁判所によって実際に適用されることもあるが、他の理由で基礎づけられる規範命題を権威づけるためにのみ援用されることもある。
広中の見解には概ね賛同できる。ただし「その条文の適用から導かれる結論を逆転するために用いられるべき」というのは、果たしてどうだろうか。
なお、本文中で説明した「一般基準」という概念は、条文の文言形式上は一般条項と類似しているかに思われるが、それは、公衆や労働者の福利に配慮する規制立法や税法など、各種の行政法規で主として用いられる規範形態であり、機能的には、一般的な目的・方針を示した上位立法のもとで、実施に当たる行政機関が発する「命令」と同種のものである。
行政規則・行政命令について、
行政権の定立する行政立法のうち、国民の権利義務に関係しない行政内部的な定めを行政規則という。行政命令という場合もある。国民の権利義務に関する定めである法規命令に対する観念である。…行政規則はもともと国民の権利義務に関係がない定めであるから、別段法律の授権を要せず、行政権の当然の権能として定めることができ、また、公示をすることもかならずしも必要はない。命令、規則、通達、告示などの形式で発せられるのが普通である。（阿部泰隆、日本大百科全書）
行政命令がこのようなものであってみれば、「法原理」と並べて「一般基準」としてとりたてて何かを言うべきような概念なのだろうか。
原理と政策
アメリカの代表的な法哲学者ドゥオーキンは、1970年代に入って、上述のようなルールと原理の規範構造上の相違を強調するとともに、従来明確に区別されていなかった原理と政策（policy）との内容上の区別を、広義の原理の下位区分として新たに提唱した。彼によると、狭義の原理とは、個人の権利の擁護を狙いとする広義の原理であり、政策とは社会全体の目標の実現を狙いとする広義の原理である。ドゥオーキンは、裁判において（狭義の）原理と政策が競合する場合、原理が優先すること、そして裁判が（狭義の）原理に基づいて行われるべきものである以上、裁判官に裁量の余地はないこと、この2点を強調した。
もともと、原理や政策というルール以外の規範は、積極国家の成立と共に、行政官や裁判官の裁量を許容すると同時に制約するために注目されるようになったものである。だが、ドゥオーキンは裁判に関し裁量を否定するという、この文脈からは理解しがたい理論を提出している。だが、ドゥオーキンの意図は、規範に基づく判断の余地を一切否定することにあるのではなく、裁判官の法的判断において、理由付けの整合性と正当性を強調することにあり、また正義論の文脈では、積極国家を支える功利主義的思想に反対し、個人の人権の優位を説くことにあった。
ドゥオーキンの説が紹介されているが、「政策が…広義の原理である」などと言われても消化不良を起こす。「狭義の原理と政策が競合する場合、狭義の原理が優先する」というが、何故なのか。そもそも「狭義の原理」とは何か。
「裁判官の法的判断における理由付けの整合性と正当性」、そんなことは「言わずもがな」ではないか。
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本書の共著者の一人である平野仁彦は、「法的正当化における法原理の位置」という論文を書いているので、これを見ておきたい。１．はじめに、２．法的正当化と法原理、３．法原理の体系構造、４．法における秩序バランス、５．むすび という内容である。
（以下、http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/10-56/hirano.pdf による）
1．はじめに
法的正当化［規範的判断の正当化］は通常，法的根拠を援用することによって成り立つ。多くの場合その法的根拠は，事案に適用可能な関係法令および条規である。…議論の余地あるケース（hard case）においては，一次的な関係法令の更にその根拠を示すことが求められる。そして正当化の根拠を，法外在的なところに求めるのでなく，法システム内部に求め，法の範囲でせいか正当化を遂行しようとする場合，その根拠となりうるものこそ法原理であると言わなければならない。
亀本のよく分からない「原理」の説明に比べ、平野のこの「法原理」の説明は明快である。すなわち、「法原理とは、規範的判断の正当化の根拠となりうるもの」である。
平野は、ドゥオーキンについて次のように言う。
正当化との関わりにおいて，法的ルールとその基礎にある法原理を区別し，法実証主義的な「ルールとしての法」概念を批判したのが R. ドゥオーキンである。その整合的法解釈理論は，「統合性としての法」（law as integrity）という司法理念に基づいて，過去の法的決定との連続性を重視し，可能な限り広範囲の規範的整合性と原理的一貫性の追求を要請する。それゆえ，「ルール」という狭い法概念を採る法的慣例主義より，「法原理」を含む広い法概念に法的正当化の根拠を求めるため，司法的裁量の余地は狭くなる。しかしそうであればこそ，法の支配がよりよく実現されるのだという。
平野は、法におけるルールと原理の区別をもとに，次の点から考察を始めたい、という。
人の支配ないし政治的支配でなく「法の支配」が可能となるのは，前者に還元されることのない自立的な法システムが在ると言える場合だけである。そして，自立的な法システムが在るのであれば，規範的判断の正当化は，法システム内部の論拠によって行われ得ることになる。明示的法規（法的ルール）を更に正当化する根拠として法原理が援用される。ルールを正当化する法原理は，他の法原理によってさらに基礎づけられる。
「自立的な法システム」については、よく考えなければならない。それが、固定的で旧態依然たる法システムであってはならないはずである。
2．法的正当化と法原理
法が自立的なものとして在って初めて，法の支配が可能となる。法システムが自立的であるということは，しかし，法が社会全体の秩序づけ機能を果たすものであることから，法システムは社会の中でその多くの部分が安定的に受容されていなければならない。安定的に受容されるためには，法が自立性を維持しつつ，社会の規範的要請に対しても可能な限り応答することができなければならない。そうでなければ，法システムは社会の中で適切な秩序づけ機能を果たして行くことができないであろう。このような法システムの自立性から，法的正当化には，それが首尾よく遂行されるために不可欠となる２つの条件があると言い得るであろう。
「法は、社会全体の秩序づけ機能を果たす」、ここをしっかりと押さえておかなければならないだろう。その秩序が、私たちにとって「望ましい」秩序であるか否かは大きな問題ではあるが、いずれにせよ、「法による秩序づけ機能」を看過することはできない。
法的正当化が首尾よく遂行されるために不可欠となる２つの条件とは何か。
第１に，法システムの内的統合性である。内部が論理的に破綻していれば，法が自立的であるとは言いえない。内的統合性を維持するために，規範体系は，法的ルールからそれを支える基礎的な法原理まで，また浅い法原理から深い法原理まで，垂直的な基礎づけ連関のあることが望まれる。そして，法規範体系全体の統合性は，要となる最深奥の法原理によって保持されると考えられる。それゆえ，法的正当化は浅い法原理からしだいに深い法原理へと基礎づけをたどると予想される。
「原理」を遡及して「公理」にたどり着くようなイメージである。一方で「確かにそうだ」と思うと同時に、他方で「そのような公理から、うまく展開できるものだろうか」という疑念もある。抽象的に考えていては、これ以上進むことはできない。
第２に，システム外との関係で言えば，法が自立的なものであるために，法的正当化は，外部的考慮を無視することはできないが，それは第一次的な準拠点とはならない。あくまで内的正当化が優先し，外的正当化がそれを補完するという形をとるのではないか。逆に言えば，外的考慮が社会的にきわめて重要であるような場合には，補完的ないし副次的な外的正当化が内的正当化のあり方に一定の影響を及ぼす。法的正当化にはこのように，法システムの自立性との関係で，システム内外にわたる正当化の支えがその優先順とともに一応措定されると考えることができるであろう。
「それは第一次的な準拠点とはならない」、この言い回しは面白い。他の異なる文脈においても使えそうだ。
「外的考慮が社会的にきわめて重要であるような場合には，…外的正当化が内的正当化のあり方に一定の影響を及ぼす」、それはそうだろう。固定的な法システムが永久に続くわけはない。外部環境というか、「社会」の変化が「法システム」に影響するだろうことは直観的に了解されるところである。
平野はここで、具体的な3つの事例の検討を通して，法的正当化に法原理がどのような仕方で関わっているかを見ている。その具体的な事例とは、①重婚的内縁関係にあった女性が遺族年金を受給する権利を有するかについて争われた事例、②生活保護を受けながら学資保険に加入していたことにより満期返戻金を受け取った場合，その満期金が補足性原則にかかる一時収入にあたるかが争われたケース、③薬事法に関し違憲判決のなされたケース。（各事例の詳細は論文参照）
3．法原理の体系構造
それら著名な判決にみられる法的判断の正当化は，まさに，法的ルールに最も近い基礎づけ法原理から次第に深く根本的な法原理へと正当化の階梯がたどられており，システム外との関係では，法システムの内から外へ，内的正当化から外的正当化へと正当化の議論が必要に応じて拡大されていることが分かる。…具体的事例の検討から得られる知見を，まず法体系の構造的特質について整理しておこう。
平野はここで、前記具体的事例の検討から得られる知見を、法体系の構造的特質について整理している。
第1に、法的正当化は，事案に最も近い法的ルールの検討から始まる。それでこと足りるのが議論の余地のない単純なケースであるが，法的ルールの内容に関し，あるいはその適用／不適用に関し疑義が提起されると，法的ルールの基礎にある法原理へと降り下った検討が行われる。そしてさらに根拠づけが必要な場合には，更に根本的な法原理へと遡って検討が行われる。
よく見かけるものに、「本契約に定めのない事項または疑義が生じた事項については、両者誠意をもって協議の上決定する」というような条文がある。その協議は、「法的ルールの基礎にある法原理へと降り下った検討」になるだろう。
第２に，それに従って，法的判断の基礎となる法原理も，異なる層に及んでいることが認められる。重層的に存在する法原理を，法的ルールにもっとも近いところから，試みに５つに分けてみたい。
法原理は重層的に存在する。平野は、法原理を５つに分類している。
法原理１ 問題となる特定の法的ルールの趣旨ないし目的。明文化されている場合もあるが，多くの場合には法規の解釈によってその趣旨・目的が明らかにされる。
法原理２ 問題となる法規を含む当該法令全体の基本的目的。（遺族共済年金制度それ自体の趣旨，生活保護制度の目的，薬事法それ自体の目的など）
法原理３ 上位法の原理的な基本条項。多くの場合には総則的な規定あるいは憲法の個別条項がこれにあたる。
法原理４ 基本権が相互に衝突する場合などに調整機能を果たす解釈原理
法原理５ 諸種の法規やそれを基礎づける様々な個別的法原理の根幹に位置すると見られる現行実定法体系の基本原則。私的自治，意思自由，罪刑法定主義，基本的人権の保障，平和主義など。
ある事例（ものごと）を判断するにあたり、ある法律のある条文に違反するとかしないとかにとどまるのではなく、そのルール制定の趣旨・目的にさかのぼって考えてみること、疑念がある場合には、「現行実定法体系の基本原則」（私的自治，意思自由，罪刑法定主義，基本的人権の保障，平和主義など）に依拠して考えてみること（さらに言えば、その基本原則そのものも再検討すること）が重要である。罪刑法定主義の無理解、基本的人権の無視などを考えると、これはやはり強調しておかなければならないだろう。
第３に，重層的に存在する法原理は根本的に競合性を含んでいるということである。基本権保障と公共の福祉による制約がまさにその例になる。…具体的事例においては，ここに衡量の余地があることになるが，原理競合こそ，法変化ないし法発展のダイナミズムを生じさせる源泉となる。
なるほど。法原理の競合とは、例えば、「基本権」と「公共の福祉」の競合をいうものであったか。このような対立はどう調整されるべきか。以下、4．法における秩序バランス で検討されており、ここが最も面白い部分かもしれないが省略する。後でとりあげるかもしれない。
